안녕하세요.
13년 차 변호사 방수란입니다.
사업주분들과 상담하다 보면 근로계약서 미작성에 관해 의외로 잘못 알고 계시는 경우가 많습니다.
“직원이 며칠 만에 그만뒀는데도 써야 하나요?”
“5인 미만 사업장은 괜찮지 않나요?”
“지금이라도 작성하면 문제가 없어지나요?”
결론부터 말씀드리면, 근로계약서는 단순한 인사관리 서류가 아니에요.
근로기준법이 사용자에게 직접 작성·교부 의무를 부과하고 있기 때문에, 이를 제대로 지키지 않으면 형사처벌까지 문제가 될 수 있어요.
근로기준법 제17조에 따르면 사용자는 근로계약을 체결할 때 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가 등 법에서 정한 근로조건을 명시해야 해요.
특히 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가는 서면으로 근로자에게 교부해야 하죠.
여기서 실무적으로 중요한 부분이 있습니다.
회사에서 계약서를 작성해 보관하고 있더라도 근로자에게 사본을 교부하지 않았다면 별도의 문제가 될 수 있다는 것이에요.
반대로 근로자가 “계약서를 달라”고 요구하지 않았다는 것도 원칙적으로 면책사유가 되기 어려워요.
최초 근로계약 단계의 서면교부는 근로자의 요구가 있어야 발생하는 의무가 아니라 사용자가 스스로 이행해야 하는 의무이기 때문이죠.
제가 특히 주의해서 보라고 말씀드리는 부분인데요.
근로기준법에는 상시근로자 5인 이상 여부에 따라 적용이 달라지는 조항이 많죠.
그렇다고 해서 5인 미만 사업장은 근로계약서를 작성하지 않아도 되는 것은 아닙니다.
근로기준법 제17조의 근로조건 명시의무는 상시 4명 이하 사업장에도 적용될 수 있어요.
대법원도 2024. 6. 27. 선고 2020도16541 판결에서 이 문제를 명확하게 다뤘습니다.
따라서 소규모 음식점이나 카페, 개인사업장이라고 해서 근로계약서 작성의무 자체가 사라지는 것은 아니에요.
“정직원이 아니라 알바니까 괜찮겠지”라고 생각하시는 경우도 있죠.
그런데 기간제·단시간근로자는 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제17조도 함께 살펴봐야 합니다.
계약기간, 근로시간·휴게, 임금, 휴일·휴가, 근무장소·업무 등을 서면으로 명시해야 하고, 단시간근로자는 근로일과 근로일별 근로시간까지 추가로 명시해야 해요.
위반하면 기간제법상 500만원 이하의 과태료가 문제될 수 있습니다.
더 중요한 것은 기간제법이 적용된다고 해서 근로기준법상 책임이 당연히 사라지는 것도 아니라는 점이에요.
대법원 2020도16541 판결 역시 기간제근로자에게 기간제법상 과태료 규정이 있다는 이유만으로 근로기준법 제17조 위반에 대한 형사책임이 배제되는 것은 아니라고 판단했습니다.
실무에서는 이 부분이 상당히 중요 한데요.
고용노동부 행정해석에서는 기간제근로계약이 갱신되었는데 계약서를 제때 작성하지 않고 뒤늦게 작성한 사안에서, 사건 접수 이후 계약서를 작성했다고 해서 이미 발생한 위반사실 자체가 없어지는 것은 아니라는 취지로 판단한 바 있어요.
따라서 문제가 발생한 뒤
“오늘 작성하면서 입사일 날짜로 써두자.”
라는 식으로 처리하는 것은 권하지 않습니다.
이미 누락이 발생했다면 실제 작성일과 교부일을 정확하게 남기고 현재 시점에서 시정하는 것이 안전해요.
사후 시정이 제재수준을 판단할 때 고려될 여지는 있지만, 뒤늦게 작성했다는 이유만으로 과거의 위반이 자동으로 사라지는 것은 아니기 때문이죠.
근로계약서 미작성 문제를 예방하려면 단순히 직원에게 서명만 받는 것으로 끝내서는 안 돼요.
근무 시작 전 근로조건 확정 → 계약서 작성 → 당사자 확인 → 근로자에게 사본 또는 전자문서 교부 → 교부 사실을 확인할 수 있는 기록 보관
여기까지 하나의 절차로 관리하는 것이 좋습니다.
특히 계약기간 갱신이나 임금·근로시간 변경이 있을 때도 다시 확인해야 헤요!
13년간 분쟁을 다뤄보면 계약서 한 장 때문에 사건이 발생한다기보다, 계약서가 없어서 당사자가 서로 다른 기억을 주장하면서 작은 문제가 큰 분쟁으로 번지는 경우를 더 많이 보게 돼요.
근로계약서는 분쟁이 발생한 뒤 만드는 서류가 아니라, 분쟁이 발생했을 때 무엇을 약속했는지 증명하기 위해 미리 만들어 두는 서류라고 생각하시는 것이 가장 정확합니다.
Q1. 근로계약서를 작성하지 않으면 무조건 500만원의 벌금이 나오나요?
아닙니다. 근로기준법 제17조에서 정한 근로조건의 서면 명시·교부 의무를 위반하면 제114조에 따라 500만원 이하의 벌금 대상이 될 수 있다는 의미이지, 위반하면 일률적으로 500만원이 부과된다는 의미는 아니에요.
Q2. 5인 미만 사업장도 근로계약서를 작성해야 하나요?
네. 상시근로자가 5명 미만이라는 이유만으로 근로계약서 작성·교부 의무가 없어지는 것은 아니에요. 소규모 음식점이나 카페, 개인사업장에서도 근로계약서를 제대로 작성하고 교부하는 것이 필요해요.
Q3. 아르바이트생도 근로계약서를 작성해야 하나요?
네. 아르바이트라는 명칭만으로 근로계약서 작성의무에서 제외되는 것은 아니에요. 특히 기간제·단시간근로자는 근로기준법뿐만 아니라 기간제법에서 정한 서면 명시사항도 함께 확인해야 하죠.
Q4. 직원이 근로계약서를 달라고 하지 않았는데도 문제가 되나요?
그럴 수 있습니다. 최초 근로계약 체결 단계에서 법에서 정한 근로조건을 서면으로 명시하여 교부하는 것은 원칙적으로 사용자의 의무거든요. 따라서 근로자가 요구하지 않았다는 사정만으로 사용자의 책임이 당연히 없어지는 것은 아니에요.
Q5. 근로계약서를 작성했지만 직원에게 주지 않았다면 괜찮나요?
아닙니다. 사업주가 서명된 계약서를 보관하는 것과 근로자에게 서면을 교부하는 것은 별개의 문제예요. 따라서 회사에 계약서가 있다는 사실만 확인할 것이 아니라 실제 근로자에게 교부했는지도 확인해야 해요!
Q6. 근로계약서를 작성하지 않은 사실을 뒤늦게 알았습니다. 지금 작성하면 되나요?
현재라도 제대로 작성하고 교부하는 것이 필요해요. 다만 사후에 계약서를 작성했다고 해서 이미 발생한 과거의 위반 가능성이 자동으로 없어지는 것은 아닙니다. 특히 실제 작성일과 다른 날짜로 소급해 작성하는 방식은 피하는 것이 안전해요.
Q7. 근로계약서가 없으면 근로계약 자체도 무효인가요?
근로계약서를 작성하지 않았다는 이유만으로 근로관계 자체가 당연히 없었던 것이 되는 것은 아닙니다. 분쟁이 발생하면 급여 입금내역, 출퇴근기록, 근무표, 채용공고, 문자·카카오톡 업무지시 등 여러 자료를 통해 실제 근로조건을 판단할 수 있거든요.